Droit du sexe

I/ Le sexe toléré

La masturbation n’a jamais été interdite par la loi néanmoins elle est punie d’emprisonnement lorsqu’elle est pratiquée en public, ou en privé, avec un mineur de moins de 15 ans, même consentant.

La fellation n’a jamais fait l’objet d’une interdiction légale en France. Néanmoins, elle est réprimée tout comme le cunnilingus, en tant qu’atteinte sexuelle lorsqu’elle est commise sur un mineur consentant de moins 15 ans.
Dans certains états américains, la fellation était interdite jusqu’en 2003.
En France, la question s’est posée de savoir s’il s’agissait de qualifier une fellation forcée de viol ou d’agression sexuelle: Faute de pénétration imposée par la femme, la chambre criminelle de la Cour de Cassation a retenu la qualification d’agression sexuelle. En revanche, une fellation imposée par l’homme à une autre personne, quelque soit son âge ou son sexe, est un viol.

La sodomie n’est plus interdite par la loi aujourd’hui, ni entre majeurs consentants, ni avec des mineurs de plus de 15 ans.
Entre personnes consentantes aujourd’hui, la pénétration anale n’est réprimée que si elle a lieu sur un mineur de moins de 15 ans, comme toute autre atteinte sexuelle sans violence.
Dans certains pays, l’homosexualité est encore réprimée, ainsi cela revient à réprimer la sodomie même entre adultes consentants et en privé.
En France et en Europe, l’homosexualité est non seulement dépénalisée mais reconnue comme une forme possible d’union sexuelle à la base d’un couple stable.

L’échangisme n’est plus réprimé par la loi. Pour ce qui concerne les participants aux pratiques échangistes dans un cadre privée, la loi n’a jamais puni ce type de comportement qui relève de la vie privé et ne trouble pas l’ordre public.

Pour ce qui concerne les exploitants de clubs échangistes, la protection de la vie privée ne peut plus être invoquée dès lors que ces établissements sont accessibles au public moyennant le paiement d’un droit d’entrée. Considérés pendant longtemps comme une forme d’exploitation de la débauche, ils ont été condamnés pour proxénétisme jusqu’à ce que la référence à la débauche soit purement et simplement supprimé du code pénal de 1994.

Historiquement, les maisons closes ont existé en France jusqu’en 1946. Le délit de proxénétisme n’a fait son apparition qu’en 1960. Ce qui interdit toute forme d’incitation à la débauche. L’ouverture à partir des années 1970 des clubs échangistes dans lesquels l’exploitant d’un établissement perçoit un droit d’entrée pour permettre à ses clients de se livrer à des ébats sexuels de groupe va se heurter à cette interdiction. Le JP a condamné les gérants de clubs échangistes pour proxénétisme aggravé. Il faut attendre le nouveau code pénal de 1994 pour que le terme débauche disparaisse des textes réprimant le proxénétisme. L’échangisme a désormais droit de citer à la condition de respecter certaines exigences.

L’échangisme est aujourd’hui une pratique sexuelle organisée dans des centaines de clubs. Néanmoins, des limites sont imposées à la liberté de l’exploitant de ce type d’établissement: Ainsi, Ceux-ci ne peuvent accueillir les participants de moins de 18 ans De plus, ils ne peuvent faire appel à des personnes prostituées pour participer aux ébats sexuels sans risquer des poursuites pour proxénétisme. Cependant, ils ne risquent pas de poursuites pour exhibitionnisme ou pour pornographie dès lors qu’ils ne reçoivent dans leur club que des adultes consentants.

Notons tout de même qu’il n’existe aucune obligation pour le gérant de tels clubs de mettre à disposition de la clientèle des préservatifs en libre service.

2) Le sadomasochisme.

Le sadomasochisme est la combinaison de domination et de soumission librement consentie. C’est une véritable pratique sexuelle..

Dans l’affaire Laskey, la CEDH avait condamné trois personnes pour coups et blessures volontaires. Elle estimait que «ces pratiques avaient entrainé des lésions ou blessures d’une gravité certaine et non pas seulement légères et passagères».

Le 17 février 2005, l’affaire K.A et A.D c/ Belgique entraîne une inflexion de la JP de la CEDH. Condamnés pour coups et blessures volontaires, deux personnes invoquaient, devant la Cour européenne, le fait que la victime était consentante puisqu’elle demandait à évoluer comme esclave dans des clubs en étant parfois rémunérée. La Cour leur donne raison. Le sadomasochisme relève de la liberté sexuelle reconnue par l’Etat aux individus dans une société démocratique. Cette décision est un revirement de JP par rapport à l’arrêt Laksey, ce qui ne fait pas pour autant du sadisme un droit de l’homme.

Le CEDH impose, en effet, une limite importante aux pratiques sadomasochistes: le consentement de la victime. Cette décision remet en cause un principe fondamental du droit français selon lequel le consentement de la victime ne peut servir d’exonération de la responsabilité pénale.

Le sadomasochisme, même sous sa forme la plus bénigne comme la fessée, même en privé et entre adultes consentants, est une pratique sexuelle qui présente la particularité de pouvoir faire l’objet de plusieurs qualifications pénales. Il est, au surplus, admis depuis l’affaire des stérilisés de Bordeaux que le consentement de la victime n’est pas un fait justificatif des coups et blessures volontaires qu’on lui inflige. On ne peut donc valablement donner son accord à des violences dommageables exercées sur sa personne.

Le principe souffre cependant d’exceptions importantes (piercing, chirurgie, etc.)Depuis l’arrêt de la CEDH du 17 février 2005, la même solution s’impose pour les pratiques sado-masochistes en dépit de la résistance de certaines juridictions. Tout dépend de la valeur du consentement de celui qui joue le rôle de l’esclave. En cas de litige sur son existence, et en l’absence de demande d’interruption de la séance, on peut admettre qu’il est présumé quelque soit les pratiques SM en cause. La preuve contraire est bien entendue possible et peut se déduire de la gravité des blessures infligées. Ainsi, on peut vouloir être fouetté par son maître ou sa maîtresse sans pour autant vouloir être hospitalisé ou couvert de cicatrices.

En définitive, le sadomasochisme n’est tolérable que s’il reste un jeu sexuel fondé sur la recherche du plaisir par la souffrance acceptée sous condition d’être légère et passagère. Il n’est pas toléré par la société que le jeu se termine par des blessures on incapacités diverses qui restent punissables dans les conditions du droit commun.

La zoophilie, pratique qui consiste à avoir des rapports sexuels avec des animaux, a été longtemps réprimée pendant en tant qu’acte contre nature sous la qualification criminelle de «bestialité». Elle n’est plus punie en tant que telle par la loi mais est néanmoins susceptible d’être poursuivie sous la qualification de sévices sexuels sur animaux, délit créé par le législateur en 2004.

L’article 521-1 du code pénal réprime «le fait, publiquement ou non, d’exercer des sévices graves, ou de nature sexuelle, ou de commettre un acte de cruauté envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité». Cette disposition vise à protéger l’animal, être sensible, des mauvais traitements de toutes sortes en punissant leurs auteurs. Il faut cependant rappeler que ce texte ne punit pas certains actes de cruauté envers les animaux comme la course de taureaux ou le combat de coq.

Le texte n’exige pas une cruauté particulière mais il oblige à constater l’existence de sévices, ce qui implique une forme de violence ou de souffrance imposée à l’animal.

La chambre criminelle de la cour de cassation estime, dans l’affaire dite «du poney sodomisé» par son propriétaire, que «les actes de pénétration sexuelle commis par une personne sur un animal constituent des sévices de nature sexuelle au sens dudit texte». Il n’est donc pas nécessaire que l’animal souffre, il suffit qu’il soit pénétré sexuellement. La portée de l’arrêt s’étend à toutes les formes de sodomie d’un animal domestique, que la pénétration soit indolore pour les gros animaux ou douloureuse pour les petits. Elle ne s’étend pas, en revanche, aux caresses manuelles ou buccales prodiguées à l’animal en vue de son excitation. Elle ne s’étend pas non plus aux pénétrations dans lesquelles l’animal pénètre son partenaire masculin ou féminin.

Les sanctions applicables aux auteurs de sévices sexuels sur des animaux sont:

• Des peines principales de deux ans d’emprisonnement et de 30000€ d’amende

• Une peine complémentaire d’interdiction de détenir un animal à titre définitif ou non.

La pornographie qui se définie comme la représentation d’actes sexuels avec une totale crudité à des fins d’excitation du public, n’est pas interdite aux majeurs en France. On a, en effet, le droit de produire, consommer, diffuser des ouvrages obscènes et des images pornographiques dans les sociétés démocratiques.

Cette tolérance à l’égard des adultes existe en droit français depuis 1994. Cette tolérance fait cependant l’objet d’un débat animé entre ceux qui la critiquent au nom de la dignité humaine et ceux qui la défendent au nom de la liberté d’expression. Face à un tel dilemme, le droit s’efforce de concilier les impératifs contradictoires de la liberté d’expression et de la protection de la jeunesse. Il autorise donc la pornographie pour les majeurs en la taxant et en la règlementant mais il l’interdit pour les mineurs qu’ils soient acteurs ou spectateurs. Cette prohibition sélective, qui ne vise que les jeunes, résulte de la suppression, par le code pénal de 1994, du délit d’outrage aux bonnes mœurs qui n’opérait aucune distinction entre majeurs et mineurs et s’appliquait quelque soit l’âge du public.

A partir des années 1970, la taxation des films pornographiques par le législateur et l’ouverture des sex-shops vont faire évoluer la jurisprudence. Certaines juridictions du fond refusent de condamner les exploitants des boutiques en cause dès lors que les mineurs n’y ont pas accès.

La chambre criminelle, quant à elle, juge que la règlementation fiscale les exclut du domaine de la loi pénale.

La notion de pornographie n’est pas définie par la loi. Il est cependant admis que la notion de pornographie implique nécessairement une représentation à caractère sexuel dans un but de stimulation du public.

La règlementation du commerce des sex-shops s’inscrit dans le cadre de la liberté du commerce et de l’industrie à ceci près que l’accès est réservé aux seuls majeurs.
Les sex-shops font l’objet de taxes et impôts spéciaux visant à décourager la demande et accaparer au profit de l’Etat les bénéfices tirés du commerce de la pornographie: TVA à 18,6% au lieu de 5,5% ou 2,1% pour les spectacles.
Dans le cas d’un sex-shop qui consacre toute son activité à la pornographie, l’impôt sur les sociétés passe ainsi de 40% à 73% du bénéfice.

Le classement dans la catégorie des films à caractère pornographique entraine, à la fois, la privation du soutien économique de l’Etat et une pression fiscale accentuée sur l’ensemble des intervenants.

La règlementation des programmes pornographiques pour adultes à la télévision repose sur un principe d’interdiction, recommandé par le droit européen, assorti d’une pratique de tolérance contrôlée du droit français.

Il existe en France une catégorie spécifique aux téléspectateurs majeurs, la catégorie V (5), qui vise les œuvres cinématographiques interdites aux mineurs de 18 ans ainsi que les programmes pornographiques, ou de très grande violence, réservés à un public adulte averti. Ils sont autorisés par le CSA sur les chaines cryptés, les chaines cinéma, les services de paiement à la séance.

L’accès des adultes aux programmes pornographiques à la télévision est cependant entouré de certaines limites.

Dans une décision du 29 novembre 2000, le CSA a introduit une distinction entre les programmes autorisés et ceux interdit de toutes diffusions, y compris sur les chaines cryptées ou du câble. L’interdiction vise les œuvres attentatoires à la dignité de la personne humaine, notamment celles consacrées à la représentation de violences et de perversions sexuelles dégradantes ainsi que celles à caractère pornographique mettant en scène des mineurs.

A côté du film pornographique ordinaire non dégradant, on retrouve le film pornographique dégradant, attentatoire à la dignité humaine, interdit de toutes diffusions. Ceci vise la zoophilie, la scatologie, l’inceste, le viol, etc.

Le contrôle des programmes de catégorie V fait partie des missions du CSA qui dispose à la fois du pouvoir d’imposer, au stade de l’autorisation, des conditions aux chaînes qui les diffusent et de sanctionner, au stade de la diffusion, leurs violations éventuelles.

Le CSA exige, depuis décembre 2007, le port du préservatif dans les programmes pornographiques diffusés à la télévision.

En définitive, les programmes de catégorie V font désormais partie du paysage audiovisuel français et la question de leur licéité au regard du droit français ou communautaire ne se pose plus. Il s’agit certes d’une tolérance encadrée par le CSA mais elle n’en constitue pas moins une avancée importante pour la liberté sexuelle.

Le choix a été fait de s’orienter vers une co-régulation entre opérateurs et autorités publiques qui pose le principe de la liberté d’expression pornographique sur le réseau internet en garantissant aux internautes adultes l’accès à la pornographie.

L’article 1 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique proclame que «la communication au public par la voie électronique est libre, ce qui confère à internet les garanties accordées à la presse écrite ou audiovisuelle en matière de liberté d’expression. L’exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise par le respect de la dignité de la personne humaine, la sauvegarde de l’ordre public et la protection de l’enfance et de l’adolescence».

Dans le cyberespace, la liberté d’expression pornographique entre adultes est le principe, la restriction pour les mineurs, l’exception.

Par voie de conséquence, l’ouverture d’un site n’est soumise à aucune autorisation, ni déclaration.

L’article 6 de cette même loi précise que les intermédiaires techniques (fournisseur d’accès, hébergeurs, etc.) doivent seulement concourir à la lutte contre la pédopornographie. A ce titre, ils doivent mettre en place un dispositif facilement accessible permettant à toute personne surfant sur le net de porter à leur connaissance ce type d’activités illicites. La police de la pédopornographie est ainsi confiée aux internautes transformés en mouchards du web. Les fournisseurs d’accès et hébergeurs doivent, pour leur part, informer promptement les autorités publiques de toutes les activités illicites qui leur sont signalé. Ils doivent également conserver les données qui sont de nature à permettre l’identification des personnes qui éditent les contenus des services de communication au public en ligne. Leur responsabilité civile ou pénale peut être engagée si, ayant eu connaissance des images de pornographie enfantine qu’ils stockent ou transmettent, ils n’agissent pas rapidement pour en rendre l’accès impossible.

Le droit d’accès de l’internaute au réseau internet est un droit fondamental reconnu, en 2008, par le parlement européen et est garanti comme tel par le conseil constitutionnel, en 2009, dans sa décision sur la loi HADOPI I. Bien que ces textes ne visent par directement la pornographie, ils ont pour conséquence que l’accès a un contenu pornographique pour adultes sur le net fait désormais partie des libertés fondamentales de tout citoyen français et européen.

La JP du conseil constitutionnel en matière d’accès à internet est marquée par la censure de la loi HADOPI I pour méconnaissance des droits de l’internaute. Il annule notamment une disposition permettant à une commission administrative de restreindre l’accès à internet des titulaires d’abonnement ainsi que de leurs proches. Il en résulte que seule une juridiction peut restreindre l’exercice par toute personne de son droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile. Le volet sanctionnateur de la loi HADOPI I contre le téléchargement illicite se trouve ainsi censuré.

La loi HADOPI II confie donc à un juge unique, suivant une procédure accélérée, la possibilité de prononcer une peine de suspension d’accès au service d’une durée de un an.

Le droit d’accès de l’internaute à la pornographie pour adultes est le principe mais il comporte une exception, la pédopornographie qui fait partie des contenus illicites interdits sur le net.

La prohibition de la pornographie pour les mineurs repose, d’une part, sur la prévention de toute exposition d’un mineur à des contenus pornographiques et, d’autre part, sur la répression de la pornographie dont le mineur est acteur ou spectateur.

Les mesures visant à prévenir l’exposition des mineurs à des contenus pornographiques vont de l’interdiction pure et simple à la censure, en passant par des techniques de codage, de cryptage, de filtrage, ou de brouillages qui tendent toutes au même but: empêcher l’accès du mineur au contenu en cause.

La loi de 1949 confère au Ministre de l’Intérieur le pouvoir d’interdire de proposer, de donner ou de vendre à des mineurs de 18 ans, des publications présentant un danger pour la jeunesse en raison leur caractère licencieux ou pornographique. Il existe en réalité trois catégories d’interdiction:

• L’interdiction de vente

• L’interdiction d’exposition en kiosque

• L’interdiction de publicité par voie de presse

Toute infraction aux interdictions prononcées est punie d’un an d’emprisonnement et de 3750€ d’amende mais, sans attendre les poursuites, la police peut saisir les publications et détruire les publicités visées.

Il faut préciser que, depuis 1995, aucune œuvre littéraire n’a été interdite pour pornographie. La littérature à caractère pornographique n’est donc plus vraiment interdite aux mineurs. En revanche, il en est autrement pour les publications périodiques.

Pour les publications périodiques telles que les journaux, magazines et autres revues, la loi de 1949 reçoit une application constante et persistante. Les arrêtés d’interdiction du Ministre de l’Intérieur sont nombreux et visent plusieurs centaines de revues françaises et étrangères. La plupart des arrêtés interdisent seulement la vente aux mineurs mais certaines visent aussi l’exposition en kiosque ainsi que, plus rarement, la publicité.

Il en est de même pour les vidéos pornographiques: le Ministre de l’Intérieur dispose également du pouvoir d’interdire de proposer, donner, louer ou vendre aux mineurs tout document fixé sur support magnétique, soit sur support numérique, etc. qui présente un danger pour la jeunesse en raison de son caractère pornographique, ainsi que d’en faire la publicité par quelque moyen que ce soit.

La violation des interdictions du Ministre de l’Intérieur fait l’objet de sanctions pénales. Le fait d’y contrevenir est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000€ d’amende, peines qui sont doublées pour ceux qui éludent ou tentent d’éluder l’application de la loi.

La protection des mineurs contre la pornographie en droit pénal fait l’objet de deux catégories d’incriminations visant, d’une part, le mineur spectateur de messages indécents ou pornographiques et, d’autre part, le mineur acteur dans un film pornographique.

Pour protéger la jeunesse du spectacle obscène de la pornographie, le droit pénal dispose de deux qualifications concurrentes: une contravention, la diffusion de messages contraires à la décence et un délit, l’exposition d’un mineur à message à caractère pornographique

D’autre part, l’article 227-23 du code pénal réprime «le fait en vue de sa diffusion de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation d’un mineur présente un caractère pornographique». Il réprime également le «fait d’offrir ou de détenir une telle image» et « le fait deconsulter habituellement un service de communication en ligne» où elle est mise à disposition du public. Ce texte vise à protéger les mineurs de l’exploitation sexuelle et, plus précisément, à lutter contre les réseaux pédophiles.

L’image incriminée doit être celle d’un mineur de 18 ans ou celle d’une personne dont l’aspect physique est celui d’un mineur même si elle est majeure. La présomption de minorité ainsi posée à partir de l’apparente jeunesse de l’intéressé peut toutefois être renversée s’il est établi que cette personne était plus âgée de 18 ans au moment de l’enregistrement de son image. Si, en revanche, le mineur fait plus que son âge et a été pris à tort pour un majeur, l’infraction est constituée faute d’avoir vérifié cet âge. L’image du mineur doit avoir un caractère pornographique.

La législation européenne définit la pédopornographie comme le fait de «représenter de manière visuelle un enfant réel (ou virtuel) participant à un comportement sexuel explicite ou s’y livrant y compris l’exhibition lascive des parties génitales et de la région pubienne».

Le problème est que le terme enfant désigne, en droit européen, toute personne âgée de moins de 18 ans, ce qui comprend les adolescents disposant de la majorité sexuelle. La qualification de pédopornographie s’applique donc à des mineurs de plus de 15 ans qui ont le droit d’avoir des relations sexuelles avec des adultes, ce qui paraît peu cohérent.

L’exploitation de l’image du mineur peut prendre diverses formes: la fabrication, la diffusion et la détention d’images pédopornographiques.

Le législateur frappe ainsi la source des images illicites de la pédophilie mais aussi l’internaute à tendance pédophile qui surfe sur le net.

Il faut souligner que, pour le délit soit constitué, l’enregistrement ne doit pas être limité à un usage privé mais avoir pour objet d’être diffusé dans le public.

La prostitution se définit comme la fourniture de services sexuels contre rémunération. Elle n’est pas interdite aux majeurs en France où elle relève de la liberté individuelle entre adultes consentants. Elle est donc tolérée par le législateur qui ne la prohibe que pour les mineurs, en punissant toutefois sa manifestation extérieure, le racolage, son exploitation par autrui, le proxénétisme, et le recours du client à une personne mineure ou vulnérable.

L’Etat taxe fiscalement en tant que profession indépendante.

En droit pénal, la prostitution est considérée comme un état temporaire bénéficiant d’une simple tolérance. Ce n’est pas une profession, ni un métier, ni un emploi, ni un droit.

Aujourd’hui, la personne prostituée n’a toujours aucun droit à exercer son activité qui reste soumise à l’arbitraire policier. Sa situation est toujours aussi précaire.

Il n’existe aucun textes législatifs qui définissent la prostitution même si le terme figure plusieurs fois dans le code pénal.

La JP de la chambre criminelle, pour laquelle la prostitution est un élément du délit de proxénétisme, est également très extensive. Si elle exige normalement une rémunération, ce qui la distingue de la débauche, elle s’affranchit ouvertement de la condition d’habitude.

Dans un arrêt de principe de 1996, elle précise en effet que « la prostitution consiste à se prêter moyennant rémunération, à des contacts physiques de quelque nature qu’ils soient afin de satisfaire les besoins sexuels d’autrui.» Il y a tout de même nécessité d’un contact physique, ce qui exclut les spectacles érotiques sans contact tels que les «peep-shows». La prostitution occasionnelle est aussi incluse dans la définition.

En définitive, la définition jurisprudentielle de la prostitution est réduite à sa plus simple expression: «une prestation sexuelle moyennant rémunération.»

La prestation peut porter sur toutes les formes de contacts sexuels y compris les perversions avec deux ou plusieurs participants. La rémunération se fait en argent en fonction du temps passé et du tarif convenu mais elle peut prendre d’autres formes comme des cadeaux, des voyages ou des services rendus par les clients.

En droit civil, la prostitution est un contrat synallagmatique à titre onéreux entre la personne prostituée qui fournit un service et le client qui en paie le prix.

Le régime de la prostitution est dominé par l’interdiction des agissements qui entourent l’exercice de son activité et la soumet, malgré sa licéité, à une forme de répression indirecte en droit pénal. Il est complété par un statut indigne dans les autres branches du droit du fait de sa non-reconnaissance par les autorités françaises malgré l’intervention en sa faveur du juge européen.

Si la prostitution n’est pas un délit, en revanche, les actes qui l’entourent et la favorisent sont punis par la loi. Celle-ci réprime à la fois la personne prostituée pour racolage public et le client en cas de recours à une personne prostituée mineure ou particulièrement vulnérable, sans oublier le proxénète qui l’exploite.

• La répression du racolage public

Aujourd’hui le racolage public est une contravention de 5^ème classe: «le fait, par tout moyen, de procéder publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles». La JP interprète ce texte de manière restrictive en affirmant que le seul fait de déambuler sur la chaussée en tenue vestimentaire normale et de s’adresser à des automobilistes qui s’arrêtent spontanément ne constitue pas l’infraction.

Le racolage passif n’étant plus réprimé, la loi du 18 mars 2003 a eu précisément pour objet de porter remède à cette situation en insérant un article 225-10-1 CP qui vise clairement à étendre le domaine de l’incrimination redevenue délictuelle ainsi qu’à renforcer les sanctions, redevenues privative de liberté.

L’article 225-10-1 CP incrimine «le fait par tout moyen y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles en échange d’une rémunération». L’infraction exige donc la réunion de trois éléments constitutifs: un moyen pour racoler, une publicité de racolage et une incitation à de relations sexuelles rémunérées. Non seulement des gestes obscènes, des propos provocants, des sourires engageants, faire de l’autostop en tenue légère, ou s’approcher des voitures pour discuter les prix, entrent dans le champ d’application mais également le simple fait de déambuler ou de stationner sur le trottoir, d’être assise à la terrasse d’un café ou d’attendre l’autobus. En revanche, le texte ne vise plus, comme cela avait été projeté, la tenue vestimentaire, critère trop flou pour le législateur. L’incrimination de racolage passif a été vivement critiquée en raison de l’imprécision des termes «y compris par une attitude même passive» qui, en l’absence d’agissements positifs, laisse une trop grande place à l’arbitraire policier. D’où la contestation de sa compatibilité avec le principe de légalité criminelle devant le Conseil Constitutionnel, qui a cependant rejeté l’argument en affirmant que le législateur n’a pas méconnu ce principe en définissant «en termes clairs et précis le délit de racolage public».

La chambre criminelle a en effet estimé que «le fait de se trouver au mois de juillet, vers minuit, même dans un lieu connu pour la prostitution, légèrement vêtue, et en stationnant au bord du trottoir, est insuffisant pour constituer le délit de racolage». Motif de cette indulgence: c’est le client qui a pris l’initiative de l’aborder. Cette JP contredit ouvertement la volonté du législateur d’incriminer toute attitude passive. Il ne s’agit, il est vrai, que d’un arrêt d’espèce qui ne s’impose pas aux juridictions du fond. Celles-ci se montrent, pour leurs parts, nettement plus sévères en condamnant le fait d’attendre dans un fourgon stationné dans un lieu connu pour la prostitution.

Les sanctions du racolage public ont été très sensiblement alourdies par la loi du 18 mars 2003 qui a fait passer l’infraction de la contravention au délit. La procédure applicable au racolage public se déroule devant le tribunal correctionnel et non plus devant le tribunal de police, ce qui permet des restrictions aux libertés beaucoup plus importantes que pour une simple contravention. Il est possible de placer en GAV les personnes prises en flagrant délit de racolage même s’il n’est pas possible de les déférer en procédure de comparution immédiate. L’intérêt de la GAV est de leur permettre de dénoncer le proxénète qui les exploite.

Les peines applicables au racolage public sont fixées par l’article 225-10-1 CP qui prévoit une peine de 2 mois d’emprisonnement et une amende de 3750€; peine que le conseil constitutionnel n’a pas jugée manifestement disproportionnée à une seule réserve près. Il a seulement imposé à la juridiction compétente de prendre en compte, dans le prononcé de la peine, la circonstance que l’auteur a agi sous la menace ou sous la contrainte. La personne prostituée est alors considérée, non pas comme une délinquante, mais comme une victime non consentante du proxénétisme. Elle ne bénéficie pas pour autant d’un fait justificatif, ni d’une exemption de peine, ce qui réduit l’intérêt de cette disposition.

Le législateur s’intéresse aujourd’hui au client en l’incriminant, non comme complice de racolage, mais comme auteur principal d’une infraction visant à protéger certaines catégories de personnes mineures ou vulnérables.

• La répression du client d’une personne prostituée mineure ou vulnérable

Les lois du 4 mars 2002 et du 18 mars 2003 ont introduit, dans le code pénal, une nouvelle section consacrée à la répression du recours à la prostitution de mineurs ou de personnes particulièrement vulnérables.

L’article 225-12-1 du code pénal incrimine «le fait de solliciter, d’accepter ou d’obtenir en échange d’une rémunération des relations sexuelles avec un mineur se livrant à la prostitution ainsi qu’avec une personne présentant une particulière vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, due à une maladie, une infirmité, une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse». L’infraction exige donc la constatation du recours à une personne prostituée et la connaissance de sa minorité ou de sa vulnérabilité.

Le recours du client à une personne prostituée est incriminé à partir de 3 comportements différentsselon qu’il se rend coupable d’une sollicitation de relations sexuelles, de l’acceptation d’une offre ou de l’obtention d’un service sexuel rémunéré.

Rappelons que les mineurs de 15 à 18 ans disposent de la majorité sexuelle mais que le droit de se prostituer leur est interdit. De plus, tout mineur qui se livre à la prostitution, même occasionnellement, est réputé être en danger, et relève de la protection du juge des enfants au titre de la procédure d’assistance éducative. La minorité de la personne prostituée constitue donc une limite fixée par la loi à la liberté sexuelle du client de la prostitution. Une limite normale qui peut poser néanmoins des difficultés d’appréciation. Le client peut, en effet, prétendre qu’il ignorait l’âge d’une personne qui, par son apparence, en se prostituant, se conduit comme un adulte, ou qui lui ment sur son âge. En matière d’atteinte sexuelle sans violence contre un mineur de 15 ans, il est en effet possible d’apporter la preuve de son erreur, qui doit être suffisamment plausible. Selon la JP, l’apparence est un critère déterminant. En tout état de cause, si la personne est effectivement mineure, c’est au client de faire la preuve de sa non-connaissance de cette minorité, preuve difficile, car son ignorance n’est en aucun cas présumée à la différence de celle de sa vulnérabilité.

L’article 225-12-1 alinéa 2 incrimine le recours à une personne prostituée particulièrement vulnérable, lorsque cette vulnérabilité, apparente ou connue de son auteur, est due à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse. Cela vise des catégories de personnes très différentes (malades, infirmes, handicapés, déficients mentaux, femmes enceintes) dont la vulnérabilité doit être connue du client ou à défaut, apparente à ses yeux. Sa connaissance de la cause de vulnérabilité doit donc être démontrée pour caractériser l’élément intentionnel de l’infraction.

Pour certaines catégories visées par le législateur, les défauts physiques ou psychiques peuvent être décelés au premier contact.

Les sanctions du client qui a recours à une prostituée mineure ou vulnérable sont particulièrement lourdes; d’autant que s’y ajoutent de nombreuses circonstances aggravantes qui rapprochent la procédure et les peines applicables à cette infraction de celles du proxénétisme.

La procédure applicable aux personnes prévenues du délit réprimé par les articles 225-12-1 à 225-12-4 obéit, comme beaucoup d’infractions sexuelles, à des règles spéciales dérogatoires au droit commun de la procédure pénale. Elle est soumise aux dispositions des articles 706-47 CPP et suivants relatives aux infractions de nature sexuelle dont sont victimes les mineurs.

L’article 225-12-1 CP prévoit des peines principales de trois ans d’emprisonnement et de 45000€ d’amende pour l’infraction de base; peine très lourde au regard de la gravité des faits et du trouble à l’ordre public. Trois ans de prison pour une simple proposition ou acceptation des relations sexuelles avec un mineur de plus de 15 ans qui se livrent déjà à la prostitution. D’autant que le texte s’applique même en dehors de tout rapport sexuel effectif comme dans l’affaire Ambiel. La lourdeur de ces peines s’explique par le souci du législateur de lutter contre le tourisme sexuel dont sont victimes des enfants dans certains pays. L’article 225-12-3 CP précise ainsi que, par dérogation au principe de territorialité de la loi pénale, les faits sont punissables lorsqu’ils sont commis à l’étranger par un français ou un résident, même s’ils ne sont pas punis dans le pays en question.

La prostitution est également un élément constitutif des incriminations de proxénétisme et de traite qui complètent son statut en droit pénal. En ce domaine, la loi punit à la fois le proxénétisme de soutien et le proxénétisme de contrainte. Par voie de conséquence, toute forme d’assistance à la prostitution est juridiquement condamnée et transforme son auteur en proxénète. Il est clair que la sévérité sans cesse accrue de la répression du proxénétisme réduit les espaces de liberté de la personne prostituée à la portion congrue. Ainsi, on lui concède le droit d’exercer son activité chez elle mais elle a intérêt à ne pas avoir de voisins. Sinon, elle risque l’expulsion, son occupation n’étant pas conforme aux canons de l’habitation bourgeoise.

En définitive, bien que l’exercice de la prostitution soit libre, son statut dans la société française reste celui d’une activité jugée indigne dont les droits ne sont pas tout à fait ceux dont disposent les autres citoyens.

En droit civil, la personne prostituée dispose, en principe, des mêmes droits que les autres citoyens puisque «chaque individu est libre de son comportement sexuel». Toute personne, y compris celle qui se livre à la prostitution, a droit à la protection de son intégrité physique, de son honneur, de sa vie privée. Pour la personne prostituée, ces droits sont cependant difficiles à faire respecter.

L’intégrité physique des personnes prostituées est très fréquemment menacée par des agressions d’ordre divers de la part des clients, des proxénètes, des concurrentes et des tiers.

En cas de meurtre, vol, viol, coups et blessures, tortures et actes de barbarie, la personne prostituée, victime de l’infraction, dispose comme tout le monde d’un droit à réparation, contre son agresseur. Et lorsque l’auteur des faits est inconnu ou insolvable, ce qui est fréquent, elle peut en principe bénéficier de la procédure d’indemnisation par l’Etat des victimes d’infractions. La JP se montre cependant très réticente pour admettre cette indemnisation. Ainsi, une prostituée victime d’une tentative de meurtre sur son lieu de travail se voit refuser l’indemnisation de son préjudice au motif qu’elle a pris «un risque certain qui a concouru à la survenance des faits». Et lorsque la justice accorde une indemnisation, elle relève que «sa prestation de service s’étant effectuée sans le moindre accroc», les faits commis sur le chemin du retour étaient imprévisibles.

En résumé, la personne qui racole les clients, est fautive et n’a pas droit indemnisation; celle qui se prostitue gentiment, n’est pas fautive et peut être indemnisée par l’Etat. Ce raisonnement est juridiquement impeccable, puisque le racolage est interdit par la loi et la prostitution ne l’est pas.

En droit fiscal, la personne prostituée est, en principe, un contribuable comme les autres. Au nom du réalisme de l’administration fiscale, qui saisit toutes les sources de revenus quelle que soit leur origine, elle est soumise à l’impôt; En l’occurrence, l’impôt sur les bénéfices non commerciaux des professions libérales qui exige un calcul spécial à la profession des péripatéticiennes.

La soumission à l’impôt sur le revenu est affirmée depuis 1979 par une JP constante du Conseil d’Etat qui estime que les gains procurés par cette activité sont des bénéfices non commerciaux.

Ce texte qui taxe toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profit est la base d’imposition des professions libérales et indépendantes n’ayant pas la qualité de commerçant. Cette qualification, caractéristique du fameux réalisme fiscal, est intéressante, car elle confère à la personne prostituée, un statut libéral totalement incompatible avec celui d’esclave que lui attribue l’abolitionnisme français. Notons que les services du Trésor imposent ces revenus comme des salaires lorsque la prostituée est sous la dépendance d’un proxénète.

Le calcul de l’impôt de la prostitution dans une matière où les déclarations de revenu ne sont pas la règle, intervient le plus souvent dans le cadre d’une taxation d’office de l’administration. Celle-ci doit dont reconstituer les sommes perçues et non déclarées à partir de critères empiriquestels que le nombre de passe ou de fellation par jour de travail, les tarifs pratiqués, le taux de changement des draps de l’établissement, etc. Elle admet également les frais professionnels (tels que les frais médicaux, vêtements spéciaux, préservatifs, instruments divers, etc.) en acceptant, par exemple, la déduction de l’achat d’instruments pour des clients «aux mœurs particulières» tels que les fouets, chaînes et menottes.

Dans le cas où les revenus sont des traitements et salaires découlant d’un lien de subordination, elle accepte la déduction des sommes versées au proxénète.

Cela n’empêche pas les redressements fiscaux d’atteindre dans certains cas des sommes astronomiques. Si bien que les dettes des intéressées les condamnent en pratique à continuer de se prostituer pour payer leurs arriérés.

En conclusion, alors que l’activité professionnelle des prostituées est jugée indigne par l’Etat, elle est taxée comme une profession libérale indépendante.

En droit européen, la prostitution est soumise à deux régimes concurrents, mais différents, selon que l’on se situe dans le cadre de l’Union Européenne ou du conseil de l’Europe:

• Dans l’Union européenne, la prostitution n’est pas proscrite entre adultes consentants et, lorsqu’elle est exercée librement et sans contrainte, elle est même reconnue par la JP comme une activité économique indépendante.

• Dans le cadre du conseil de l’Europe, la prostitution est interdite lorsqu’elle est exercée sous la contrainte mais peut être tolérée par les Etats membres.

L’Union européenne opère une distinction fondamentale entre prostitution forcée et prostitution libre. Elle participe, en effet, à la lutte contre la traite des êtres humains à des fins d’exploitation sexuelle dans lesquels la personne prostituée est contrainte, tout en tolérant la prostitution en tant qu’activité économique quand elle est exercée librement à titre indépendant.

II/ Le sexe illicite

La pédophilie, terme générique, qui regroupe toutes les formes d’abus sexuels commis par un adulte sur un enfant, n’est pas incriminée en tant que telle par la loi pénale, bien qu’elle fasse l’objet d’une répression sévère. Le législateur fait donc de la protection du mineur victime d’infraction sexuelle une priorité de sa politique pénale. Le mineur bénéficie d’un statut protecteur spécial en procédure pénale et sa minorité constitue pour l’agresseur une cause d’aggravation des peines.

Dans l’immense majorité des cas, l’agresseur est un membre de l’entourage familial ou éducatif de l’enfant. La pédophilie est également à l’origine d’une sacralisation de la parole de l’enfant responsable du fiasco de l’affaire d’Outreau. Le mythe puissant de la pédophilie constitue, en effet, un terrain propice à l’erreur judiciaire; de fausses allégations peuvent conduire des innocents en prison.

La notion même d’enfant est discutable puisqu’elle comprend tous les mineurs de moins de 18 ans, des nourrissons aux adolescents disposant de la majorité sexuelle. Or, tous ne sont pas dans la même catégorie en droit du sexe.

Aujourd’hui, la pédophilie est classée par l’OMS dans les maladies mentales parmi les troubles de la préférence sexuelle, ce qui est à la base de sa définition psychiatrique. Elle n’a cependant pas de définition juridique. L’OMS la définit comme «une préférence sexuelle pour les enfants généralement d’âge prépubère ou au début de la puberté». Elle peut être homosexuelle ou hétérosexuelle, masculine ou féminine bien que le trouble n’ait pas été mis en évidence chez les femmes. Aucune condition d’âge ou de différence d’âge n’est formulée ni du côté de l’enfant, ni du côté de l’adulte.

Selon la définition du DSM IV, la pédophilie a, comme caractéristique essentielle, d’être une relation sexuelle avec un enfant prépubère (de 13 ans ou plus jeune). Le pédophile doit être âgé de 16 ans ou plus et avoir au moins cinq ans de plus que l’enfant. L’intérêt de cette définition est triple. Elle fixe tout d’abord à 13 ans l’âge au dessus duquel on ne doit pas parler de pédophilie mais d’éphébéphilie, ce qui précise la différence sexuelle entre enfants et adolescents.

On peut percevoir que cette notion psychiatrique n’a pas de traduction juridique précise en droit pénal où elle est dispersée entre les incriminations et les circonstances aggravantes protectrices des mineurs en général.

L’absence de définition juridique de la pédophilie, qui n’est pas incriminée en tant que telle, se traduit par une imprécision fondamentale sur la notion d’enfant susceptible d’être abusée sexuellement

• L’imprécision de la notion d’enfant victime d’abus sexuel

Si en psychiatrie, l’enfant victime de pédophilie est, en principe, un enfant n’ayant pas atteint l’âge de la puberté, la notion d’enfant victime d’abus sexuel est juridiquement beaucoup moins claire. Le droit international adopte, en effet, une définition très large de l’enfant assimilé à un mineur de 18 ans, alors que le droit français distingue entre les enfants de moins de 15 ans et les adolescents de 15 à 18 ans.

Le droit français accorde une protection particulière aux mineurs de 15 ans qui n’ont pas atteint l’âge de la majorité sexuelle. Leur jeunesse justifie un traitement spécial. Le législateur prévoit que le fait, par un majeur, d’exercer sur un mineur de moins de 15 ans une atteinte sexuelle, même sans violence ou contrainte, constitue un délit puni d’emprisonnement. Il pose en principe l’absence de consentement valable de l’enfant à toute forme de rapport sexuel avec un adulte. Il confère même à cette présomption un caractère irréfragable en interdisant de faire la preuve du consentement du mineur pour échapper à l’incrimination. L’âge de 15 ans constitue dès lors une super-protection contre toute forme de proposition sexuelle de la part d’un majeur, qu’elle soit directe ou par un moyen de communication électronique.

• La définition de l’incesteen droit pénal

L’inceste se distingue de la pédophilie en ce qu’il se situe dans un contexte familial et se commet, dans certains cas, entre adultes consentants.

Rappelons que l’interdit traditionnel qui le frappe est le fondement des empêchements au mariage entre parents et alliés des articles 161 à 164 du code civil. Dans ce contexte, la prohibition de l’inceste est une règle fondatrice du droit de la famille qui limite la liberté sexuelle des individus majeurs, unis par les liens du sang, malgré leurs rapports amoureux.

En droit pénal, une partie importante des viols et agressions commises contre les enfants sont le fait de leurs parents ou de leur entourage familial. La qualité d’ascendant constitue une circonstance aggravante de l’infraction, particulièrement lorsque l’enfant victime est âgé de moins de 15 ans. Il peut donc y avoir cumul de circonstances aggravantes, sans alourdissement de la répression, entre des agissements pédophiles avec des enfants impubères et des atteintes sexuelles incestueuses au sein de la famille.

Finalement, le législateur a fait son choix en introduisant dans le Code pénal une nouvelle infraction d’inceste sur mineur à partir d’une définition élargie du cercle familial.

La loi du 8 février 2010 prévoit de créer une qualification spéciale d’inceste sur mineur qui se superpose à celle de viol, d’agression et d’atteinte sexuelle, lorsque les faits sont commis au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute autre personne y compris s’il s’agit du concubin d’un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait.

Cette incrimination nouvelle est traitée à l’article 222-31-1 CP.

Cette incrimination protège tous les mineurs et non pas seulement les mineurs de moins de 15 ans. Enfants et adolescents sont délibérément placés sur le même plan en raison de leur commune vulnérabilité face à une personne ayant autorité.

La victime de pédophilie incestueuse est donc mieux protégée que la victime de pédophilie ordinaire.

Du côté de l’auteur, la liste des personnes visées à l’article 222-31-1 CP déborde largement le cadre de la famille par le sang et même celui de la famille par alliance. Il est vrai que la JP adopte traditionnellement une interprétation extensive des personnes ayant autorité qui va bien au-delà des seuls ascendants, jusqu’à celles qui ne disposent que d’une autorité de fait. Il est toutefois un domaine où le juge est réticent pour reconnaître un abus d’autorité, celui des relations entre frères et sœurs. Or sur ce point, la loi nouvelle est très claire puisqu’elle ajoute expressément le frère et la sœur parmi les personnes visées. Le texte n’exige même pas de différence d’âge, ni que l’auteur des faits soient majeurs.

En 1996, l’affaire Dutroux, «le monstre de Charleroi», violeur et tueur de jeunes filles comme de fillettes, accusé d’être le pourvoyeur d’un réseau pédophile, sensibilise le monde entier et va faire de la lutte contre la pédophilie une priorité du législateur.On a vu que le mineur bénéficie dans le Code de procédure pénale d’un véritable statut protecteur en tant que victime d’infraction sexuelle, en particulier s’il est âgé de moins de 15 ans et si son agresseur est un ascendant ou une personne ayant autorité.

Parmi les mesures de protection spéciale, rappelons l’enregistrement audiovisuel de son témoignage, l’assistance par les associations de protection de l’enfance, la représentation par un administrateur ad hoc au cours du procès, et surtout la prolongation de la prescription en sa faveur. La parole de l’enfant victime d’agissements pédophiles est ainsi prise en compte et protégée pendant une durée pouvant dépasser 30 ans. D’où une explosion du nombre des affaires de viol et d’agression sexuelle contre les mineurs, multiplié par sept entre 1984 et 2004.

Le problème est qu’à force de sacraliser la parole de l’enfant et de diaboliser l’agresseur pédophile, le système judiciaire court le risque de dérives, comme l’a montré la tragique affaire d’Outreau. Une affaire dans laquelle 13 personnes ont été accusées et certaines détenues pendant plusieurs années sur le fondement de déclarations d’enfants mensongères, pour finalement être acquittées et indemnisées par l’Etat. Un fiasco judiciaire qui a conduit à remettre en question non seulement la crédibilité de la parole de l’enfant et de l’expert, mais la procédure pénale dans son ensemble.

La répression des abus sexuels commis sur les enfants par des adultes n’en demeure pas moins une priorité de la politique pénale qui se traduit dans le code pénal et le code de procédure pénale par une protection spéciale accordée aux mineurs de moins de 15 ans. La minorité sexuelle de l’enfant peut à cet égard constituer, soit une circonstance aggravante d’autres infractions sexuelles, soit un élément constitutif d’une incrimination protégeant le mineur de tout contact sexuel avec un majeur.

En effet, en matière de viol, d’agression sexuelle, de proxénétisme et de recours à la prostitution de mineur, le fait que la victime soit un mineur de moins de 15 ans constitue une circonstance aggravante de l’infraction. Tel est également le cas en matière de corruption de mineurs où l’article 227-22 CP aggrave la peine du corrupteur sexuel si le mineur corrompu est âgé de moins de 15 ans.

On trouve aussi des infractions sexuelles dans lesquelles la jeunesse de la victime, qui doit être âgée de moins de 15 ans, constitue un des éléments indispensables à la constatation de l’infraction.Tel est le cas de l’atteinte sexuelle sur mineur incriminée par l’article 227-25 CP et des propositions sexuelles faites à un mineur par un moyen de communication électronique réprimées par l’article 227-22-1 CP.

• L’inceste, élément constitutif des agressions sexuelles sur mineur.

L’article 222-31-1 CP qualifie d’incestueux les viols et agressions sexuelles «lorsqu’ils sont commis au sein de la famille sur la personne d’un mineur par un ascendant, un frère, une sœur ou par toute personne, y compris s’il s’agit d’un concubin d’un membre de la famille ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait». L’article 222-27-2 CP retient la même qualification pour les atteintes sexuelles commises sur un mineur par un membre de la famille.

L’article 222-31-1 CP caractérise l’inceste comme un viol ou une agression sexuelle commise au sein de la famille sur la personne d’un mineur. Il exclut donc les majeurs de son champ d’application au nom de la liberté individuelle entre adultes consentants. Les parents ont donc le droit d’avoir des relations sexuelles avec leurs enfants majeurs. Ils peuvent même vivre en concubinage, avoir des enfants avec eux, sans pour autant avoir le droit de se marier ou de se pacser.

Il faut souligner qu’à la différence des articles 222-24 (viol) et 222-28 (agression sexuelle), l’article 222-31-1 CP protège tous les mineurs et non pas seulement les mineurs de moins de 15 ans. Ce qui compte aux yeux du législateur, ce n’est pas l’âge du mineur, c’est l’autorité dont dispose le membre de la famille sur la victime.

L’abus d’autorité à caractère incestueux doit se manifester au sein de la famille, ce qui le distingue de l’abus d’autorité en général susceptible de s’exercer dans l’entourage de l’enfant (école, église, sport…) Le critère familiale doit s’entendre assez largement puisqu’il englobe non seulement la famille légitime, naturelle ou adoptive mais également la famille constituée de concubins ou de partenaires pacsés et la famille homosexuelle.

La principale nouveauté tient au fait que le texte ajoute aux agressions sexuelles incestueuses, celles des frères et sœurs qui ont des rapports entre eux. Cela contredit, en effet, la JP refusant de reconnaître l’autorité d’un frère sur sa sœur comme une cause d’aggravation de viol ou de l’agression sexuelle. Cela n’empêche pas le législateur d’affirmer que la nouvelle qualification peut s’appliquer à des faits antérieurs à la loi puisque celle-ci ne modifie pas le périmètre de définition de l’inceste.

L’article 222-22-1 CP précise que la contrainte morale exigée pour constater un viol ou une agression sexuelle résulte de la différence d’âge existant entre la victime mineure et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur cette victime notamment en cas d’inceste.

Cette rédaction modifie sensiblement la notion de contrainte en matière d’agression sexuelle au sein de la famille, qui est désormais caractérisée par la réunion de 2 conditions: une différence d’âge et une autorité de l’agresseur sur la victime. L’article ne fixe aucune limite précise à la différence d’âge qui doit exister entre l’auteur et la victime de l’inceste. Si bien que la condition est juridiquement réalisée dès lors qu’elle dépasse un an. De ce fait, un inceste est impossible entre jumeaux quelque soit leur âge, mais celui entre un garçon de 14 ans et sa sœur de 12 ans est possible.

Il faut toutefois que s’y ajoute une autorité de l’auteur des faits incestueux sur la victime. Cette condition n’est pas nouvelle puisque l’autorité de droit ou de fait de l’agresseur sexuel sur le mineur constitue déjà une circonstance aggravante de son infraction. L’objectif du législateur est de poser ,en principe, qu’avec la rédaction proposée, la quasi-totalité des actes incestueux commis sur un mineur sera réputée commis sous l’empire de la contrainte et sera qualifié de viol ou d’agression sexuelle et non d’atteinte sexuelle sans violence, contrainte, menace ou surprise.

On peut comprendre la volonté de réprimer plus sévèrement l’inceste familial. On comprend moins la prétention d’en faire une disposition interprétative à droit constant immédiatement applicable aux faits commis avant la publication de la loi nouvelle. Il s’agit en réalité d’une loi pénale plus sévère à portée rétroactive qui présume la contrainte dans les rapports sexuels entre parents et enfants mineurs, même en l’absence de réelle contrainte.

• L’inceste, circonstance aggravante des agressions et atteintes sexuelles

La qualification d’inceste a pour conséquence d’aggraver les sanctions encourues par l’auteur des agressions et atteintes sexuelles soumis à la mesure complémentaire de retrait de l’autorité parentale. Elle a également pour conséquence de renforcer la défense de l’enfant par la désignation obligatoire d’un administrateur ad hoc et l’assistance des associations de défense de l’enfance parties civiles.

L’inceste est aussi une circonstance aggravante des agressions et atteintes sexuelles mais cette aggravation est purement nominale. La surqualification d’inceste a un objet statistique sans entraîner d’aggravation des sanctions par rapport au droit antérieur. La loi nouvelle se borne à faire de la qualité d’ascendant ou de personne ayant autorité, une circonstance aggravante du viol, de l’agression sexuelle et de l’atteinte sexuelle sur mineur.

• L’inceste circonstance aggravante du viol sur mineur

L’âge du mineur victime d’un viol incestueux n’est pas une circonstance aggravante, ni même un élément constitutif de l’infraction. Seule la différence d’âge entre l’auteur et la victime est prise en compte pour caractériser l’absence de consentement de l’enfant. Une condition facile à satisfaire dès lors que l’auteur des faits est un ascendant ou une personne de la famille ayant autorité, ce qui implique par nature une différence d’âge.

L’autorité du membre de la famille sur l’enfant constitue pour sa part à la fois un élément constitutif de la contrainte morale dans le viol et une circonstance aggravante du viol aggravé. Un même fait infractionnel, l’abus d’autorité est donc puni deux fois ce qui est contraire au principe d’interdiction du droit pénal général. Le droit pénal spécial du sexe fait donc reculer le principe au nom de la protection de l’enfant contre l’inceste familial.

Cette sévérité est justifiée par la spécificité de l’inceste qui se caractérise par une emprise quasi-totale du parent sur l’enfant. Profitant de sa supériorité juridique, économique et affective, celui-ci peut en effet obtenir facilement des faveurs sexuelles sans autre contrainte que l’obéissance à son autorité.

Le particularisme des viols incestueux, ce qui les rend particulièrement douloureux, est leur répétition à partir du plus jeune âge. La qualification de viol aggravé pour le viol incestueux se justifie pleinement dans le cadre de la lutte contre la pédophilie, car il place l’enfant dans une situation de souffrance intenable: supporter des abus sexuels qui le dégoutent ou envoyer en prison des parents qu’il aime.

Il convient en effet de rappeler que le viol incestueux fait l’objet de sanctions procédurales, pénales et civiles qui s’appliquent au viol simple ou aggravé.

Outre les dispositions protectrices du mineur victime et les contraintes spéciales pesant sur l’auteur présumé comme les inscriptions aux fichiers FNAEG et FIJAIS, le violeur coupable d’inceste encourt une peine de 20 ans de réclusion et des peines complémentaires diverses et variées dont le suivi socio-judiciaire avec injonction de soins. Il encourt également la peine de rétention de sûreté, après l’exécution de sa peine de réclusion s’il relève d’une dangerosité particulière pour sa famille du fait de sa pédophilie compulsive. Il peut enfin être soumis à des mesures d’éloignement par rapport au mineur victime et, éventuellement, de retrait de son autorité parentale.

• L’inceste, circonstance aggravante de l’agression sexuelle sur mineur

En matière d’inceste, le législateur ne distingue pas entre les enfants privés de discernement et les autres. De même, aucune distinction n’est faite entre les enfants prépubères et les adolescents de plus de 15 ans disposant de la majorité sexuelle. Tous sont considérés par le législateur dans un état de dépendance affective caractérisant la contrainte morale, étant tous soumis à l’autorité des parents au sein de la famille.

La JP condamne de manière générale pour agression sexuelle aggravée les agissements des parents qui cherchent à initier leurs enfants à la sexualité. Les ascendants sont ceux qui commettent les abus sexuels les plus graves, les plus répétés et qui durent le plus longtemps. Les mères incestueuses rejoignent même aujourd’hui les pères, oncles, concubins et grands-pères au tableau des pédophiles familiaux.

L’agression sexuelle qualifiée d’incestueuse est un délit soumis aux mêmes sanctions procédurales, pénales et civiles que l’agression sexuelle aggravée sur mineur.

Les peines principales encourues sont de 7 ans d’emprisonnement et 100000€ d’amende si le mineur est âgé de plus de 15 ans, peines portées à 10 ans d’emprisonnement et 150000€ s’il est âgé de moins de 15 ans.

• L’inceste, circonstance aggravante de l’atteinte sexuelle sur mineur

La qualité d’ascendant ou de personne ayant autorité est une circonstance aggravante du délit d’atteinte sexuelle sur mineur. Cela signifie que l’atteinte sexuelle incestueuse est désormais une variante de l’atteinte sexuelle simple ou aggravée. Or, cette infraction couvre le même domaine que celui des agressions sexuelles, à ceci près que les actes incriminés sont consentis par l’enfant. C’est précisément cette particularité qui fait de l’atteinte sexuelle sur mineur une infraction spécifique en même temps qu’un élément central de la politique de lutte contre la pédophilie.

L’atteinte sexuelle sur mineur remplace depuis 1994 l’ancien délit d’attentat à la pudeur sans violence.

L’article 227-25 CP incrimine le fait par un majeur d’exercer sans violences, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur mineur de moins de 15 ans. Le texte qui vise à protéger les enfants et les adolescents des entreprises de séduction des adultes comporte donc 3 éléments constitutifs: la majorité de l’auteur, la minorité sexuelle de la victime et un contact sexuel entre les deux.

La condition de majorité de l’auteur a pour conséquence de dépénaliser les rapports sexuels librement consentis entre mineurs de moins de 18 ans. Ainsi un jeune homme de 17 ans peut-il séduire une fille ou un garçon de 13 ans et avoir avec eux toutes les formes de relations hétérosexuelles ou homosexuelles. Il peut également choisir un très jeune enfant, ce qui suscite les critiques de la doctrine qui juge la loi trop permissive. Des critiques partiellement entendues puisqu’entre frères et sœurs l’atteinte sexuelle incestueuse est désormais réprimée quel que soit leur âge.

Quant à la minorité sexuelle de la victime fixée à 15 ans, cet âge limite déborde le cadre de l’enfance pour inclure une partie de l’adolescence. Cela interdit donc à une jeune fille de 14 ans d’avoir des rapports sexuels avec un garçon de 18 ans même si elle est consentante. La seule dérogation admise est en cas de grossesse d’une mineure de moins de 15 ans suivie de mariage, cela permet au mari d’échapper aux poursuites.

D’autre part, la JP affirme traditionnellement que si l’auteur des faits peut se tromper sur l’âge de la victime, cette défense n’est admissible que s’il n’est pas responsable de l’erreur. Le fait qu’elle ait le développement physique d’un adulte n’est pas en lui-même suffisant.

La qualification d’atteinte sexuelle ne fait sur ce point que reprendre sous sa bannière les agissements qualifiés d’agression sexuelle ou de viol à ceci près qu’ils sont commis sans violence, contrainte, menace ou surprise.

Tout contact ayant une connotation sexuelle est visé, mais il faut un contact et non une simple exhibition ou des propos inappropriés.

Pour les mineurs de moins de 15 ans, il y a 5 circonstances aggravantes: la qualité d’ascendant ou de personnes ayant autorité, l’abus de fonctions, la pluralité d’auteurs, l’utilisation d’un réseau de communication électronique et l’état d’ivresse manifeste de l’auteur.

La qualité d’ascendant vise les parents et les grands-parents qui sont depuis toujours au premier rang des auteurs d’attentats à la pudeur sans violence sur leur progéniture. La qualité de personne ayant autorité permet d’y ajouter les proches de l’entourage familial tels que les beaux-pères, les concubins ou les oncles, fréquemment mis en cause. En dehors de la famille, les personnes disposant d’une autorité sont les enseignants, les éducateurs et les autres personnes de l’entourage de l’enfant.

L’article 227-26 CP aggrave la peine de l’atteinte sexuelle lorsque le mineur a été mis en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de télécommunication. Cette circonstance aggravante vise clairement le réseau internet victime une nouvelle fois de sa mauvaise réputation auprès du législateur. Il faut toutefois souligner que la diffusion de messages de contact doit prendre la forme d’un service offert au public comme un site de rencontre ou un forum de discussion et non d’une simple conversation entre 2 internautes. La volonté du législateur est en effet de lutter contre le «racolage électronique». Cette volonté est à l’origine de l’incrimination en 2007 des propositions sexuelles faites à un mineur de 15 ans par un moyen de communication électronique, texte parfaitement susceptible de se cumuler avec l’atteinte sexuelle aggravée.

Pour les mineurs de 15 à 18 ans, l’article 227-27 CP incrimine « les atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace ni surprise sur un mineur de plus de 15 ans et non émancipé par le mariage lorsqu’elles sont commises par un ascendant ou par toute autre personne ayant autorité de droit ou de fait sur la victime». Il ne s’agit pas d’une circonstance aggravante au sens strict mais d’une infraction qui réprime le titulaire de l’autorité en cas de rapports librement consentis avec un mineur disposant de la majorité sexuelle. En plus d’une atteinte sexuelle qui englobe tous les contacts sexuels, de la caresse à la pénétration, il exige la réunion de 2 éléments constitutifs: la minorité de la victime de 15 à 18 ans et la qualité d’ascendant ou de personne ayant autorité chez l’auteur.

Ce texte s’applique à l’étranger au profit des mineurs victimes du tourisme sexuel. Il est prévu en effet que dans le cas où les infractions aux articles 227-25 à 227-27 sont commises à l’étranger par un français ou par une personne résidant habituellement sur le territoire français, la loi française est applicable par dérogation au 2^ème alinéa de l’article 113-6 CP. Cette disposition résultant de la loi du 17 juin 1998 permet de poursuivre, en France, des délits d’atteintes sexuelles sur mineur qui ne sont pas punis dans le pays où ils sont commis et de s’affranchir de la condition d’une dénonciation officielle des autorités ou d’une plainte de la victime. Ces entorses au principe de territorialité de la loi pénale sont justifiées par le désir de lutter contre les touristes pédophiles qui se rendent dans les pays du tiers-monde pour s’offrir des mineurs de moins de 15 ans.

Le texte n’est cependant plus très utile depuis que l’article 225-12-3 réprime, dans les mêmes conditions, le recours à la prostitution des mineurs de moins de 18 ans lorsqu’il a lieu à l’étranger. Il ne peut désormais servir qu’à réprimer les relations sexuelles entre majeurs et mineurs consenties sans rémunération en dehors du territoire français.

Précisons qu’en matière d’atteinte sexuelle sur mineur, il y a une levée du secret professionnel au profit de toute personne qui informe les autorités des atteintes sexuelles dont elle a connaissance et son corollaire, l’incrimination de la non-dénonciation d’atteintes sexuelles sur mineur de moins de 15 ans. L’affaire Pican, dans laquelle un évêque a été condamné pour n’avoir pas dénoncé ce type d’atteintes commises par un prêtre de son diocèse, en est la principale illustration.

La dérogation procédurale la plus favorable au mineur victime d’atteinte sexuelle est la prolongation de la prescription de l’action publique pendant une durée de 10 ans à compter de sa majorité, portée à 20 ans pour les atteintes sexuelles aggravées. La même durée que pour le viol, car le législateur considère que celui qui s’approche d’un mineur de moins de 15 ans, même consentant ou amoureux, est un dangereux délinquant sexuel qu’il convient de traiter avec la plus grande rigueur.

Enfin l’article 775-1 CPP précise que le tribunal qui prononce une condamnation pour atteinte sexuelle ne peut exclure expressément sa mention au bulletin n°2 du casier judiciaire dans le jugement, ni dans un jugement postérieur rendu à la requête du condamné.

Les peines principales de l’atteinte sexuelle simple sont un emprisonnement de 5 ans et une amende de 75000€ d’amende.

Il faut souligner que la peine de 10 ans d’emprisonnement pour atteinte sexuelle aggravée est la même que celle prévue pour l’agression sexuelle aggravée, alors que la seconde exige la preuve d’une violence, menace, surprise ou contrainte sur la victime, ce qui n’est pas le cas de la première. En clair, le comportement de l’ascendant ou de la personne ayant autorité est puni de la même manière qu’il soit commis avec ou sans contrainte, même sur un mineur de plus de 15 ans, ce qui n’est pas très cohérent.

Autre incohérence: aucune distinction n’est faite en fonction des catégories d’atteintes sexuelles selon qu’il s’agit d’actes commis avec ou sans pénétration. Un baiser sur la bouche et un rapport sexuel sont ainsi traités de la même manière, punis des mêmes peines et soumis aux mêmes prescriptions. La seule cohérence est la volonté de protéger le mineur de moins de 15 ans de toute forme de contact sexuel en punissant sévèrement le majeur qui parvient à le séduire.

L’article 227-22 CP incrimine «le fait de favoriser ou de tenter de favoriser la corruption d’un mineur» et «le fait, par un majeur, d’organiser des réunions comportant des exhibitions ou relations sexuelle auxquelles un mineur assiste ou participe».

Le seul élément certain est la minorité de la victime qui doit avoir moins de 18 ans. Il faut souligner que ce texte s’applique à tous les mineurs y compris ceux de la tranche de 15 à 18 ans. Or ceux-ci, qui disposent de la majorité sexuelle ont le droit d’avoir des relations sexuelles avec toute personne de leur choix sauf avec celles qui ont autorité sur elles. Il faut donc pour que le délit soit constitué que s’y ajoute la «corruption» du mineur en cause, ce qui dépasse le cadre des simples rapports sexuels librement consentis.

Le fait de favoriser la corruption du mineur est l’élément central de l’incrimination. L’acte incriminé est défini seulement par son but sans autre précision. Ce but est la corruption, terme vague qui relève plutôt du langage des affaires. A la différence de la débauche, il n’a aucune connotation sexuelle particulière. Il faut donc admettre que la corruption concerne les mœurs et doit être entendue comme synonyme de dépravation. La seule certitude est qu’elle doit avoir pour objet la perversion de la jeunesse et non la satisfaction de ses propres pulsions. Ainsi, celui qui initie un mineur au sexe dans le seul but de le séduire ne commet pas l’infraction. Il reste punissable pour atteinte sexuelle sur mineur.

L’initiation au sexe libertin, car c’est de cela qu’il s’agit, ne doit toutefois pas se limiter à de mauvais conseils ou à des propos obscènes. Il faut en principe des actes de lubricité ou d’assistance à la lubricité d’autrui.

La simple invitation adressée à des mineures de poser nue chez un photographe n’est pas punissable sauf si elle s’accompagne de demandes particulières à caractère pornographique. La diffusion de films pornographiques devant des mineurs constitue d’ailleurs le moyen de corruption le plus fréquemment sanctionné par la JP, qui souligne qu’elle vise à rendre banal de tels spectacles.

La corruption de mineur est une incrimination qui recoupe de nombreuses autres infractions (exhibitionnisme, etc.) On parle d’incrimination attrape-tout d’autant plus que le résultat de l’action importe peu pour que le délit soit constitué. Ainsi, le fait que le mineur n’ait pas été corrompu ne change rien puisque le législateur incrimine directement le fait de tenter de le corrompre. Il en va de même si le mineur est déjà perverti car on peut toujours le corrompre encore plus en lui proposant de nouvelles perversions.

Il faut noter que la loi met sur le même plan le mineur spectateur qui a un rôle passif et le mineur acteur qui a un rôle actif, alors que les deux types de comportements impliquent un degré de participation très différent à la lubricité des adultes. Pour le législateur cette différence entre exhibition et action ne constitue pas une cause d’aggravation de la peine à la différence d’autres facteurs comme l’âge de la victime.

L’article 227-22 prévoit 2 catégories de circonstances aggravantes du délit de corruption de mineur: l’une lorsque le mineur est âgé de moins de 15 ans et l’autre lorsque le mineur a été contacté grâce à un réseau de communication électronique ou aux abords d’un établissement scolaire.

L’âge de la victime de moins de 15 ans est une cause d’aggravation car le texte considère qu’il est plus grave de corrompre un mineur qui n’a pas atteint la majorité sexuelle, ce qui témoigne d’une volonté affirmée d’assurer la protection des enfants. Cette cause d’aggravation est très fréquente tant il est vrai que les victimes plus jeunes sont plus faciles à pervertir. L’un des moyens les plus fréquemment utilisés par les adultes est la remise de cadeaux ou de sommes d’argent à des enfants contre des faveurs sexuelles. Ainsi, le fait de proposer à une mineure de moins de 15 ans 300€ contre un cunnilingus et d’obtenir son consentement constitue à la fois une corruption de mineurs et une atteinte sexuelle.

L’utilisation d’un réseau de communications électroniques par la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé vise la corruption du mineur obtenue grâce à un contact sur le minitel ou sur l’internet. La JP l’applique au cas où un adulte incite des mineurs à se masturber ou à montrer leur sexe devant une webcam. Le fait qu’il s’agisse de mineurs de plus de 15 ans, pleinement conscient et se livrant à des recherches de caractères sexuel sur internet, est indifférent. Il n’est pas non plus exigé qu’un contact sexuel quelconque suive le contact sur le réseau. O peut également imaginer d’autres applications possibles comme la transmission de fichiers peer to peer ou d’images pornographiques sur le web à un mineur.

La peine est également aggravée en cas de contact avec le mineur aux abords d’un établissement scolaire. Cette circonstance aggravante vise d’abord les enseignants qui corrompent leurs élèves mineurs dans les établissements à vocation éducative recevant des jeunes de moins de 18 ans. Elle vise ensuite les prédateurs qui les abordent à l’entrée ou à la sortie des cours pour leur faire des propositions, que les pédophiles considèrent comme des pédophiles particulièrement dangereux.

Enfin, en théorie, la peine est également aggravée lorsque les faits sont commis en bande organisée. Toutefois, cette disposition semble relativement inadapté au délit de corruption de mineur., si ce n’est en cas d’organisation d’un réseau pédophile recrutant des enfants. Un tel réseau suppose en effet une absence de contrainte sur les mineurs en cause alors que ses participants sont censés les corrompre pour les offrir à autrui.

La corruption de mineur est soumise aux dispositions du CPP relative aux infractions de nature sexuelle contre les mineurs en tant qu’atteinte sexuelle. A ce titre, elle fait l’objet d’un régime procédural particulier. Elle est aussi soumise à la prolongation de la prescription de l’infraction commise contre le mineur pour une durée de dix ans à compter de la majorité de la victime. De la même manière, elle profite de la dérogation aux règles de compétence territoriale au profit d’une victime mineur corrompue à l’étranger par un français ou un résident sur le territoire français.

Enfin, l’article 706-47-3 CPP donne aux officiers de police judiciaire spécialement habilités le droit de participer sous un pseudonyme aux échanges électroniques et d’entrer en contact avec les corrupteurs présumés. Ils peuvent aussi dans certaines conditions conserver et acquérir des contenus illicites. Ils ne doivent cependant pas inciter à la commission de l’infraction sous peine de nullité de la procédure.

Les peines principales sont fixées par l’article 227-22 qui prévoit pour l’infraction simple un emprisonnement de 5 ans et une amende de 75000€. Ces peines peuvent être portées à 7 ans d’emprisonnement et 100000€ d’amende en cas de circonstance aggravante. Enfin, si les faits sont commis en bande organisée, les auteurs encourent une peine de 10 ans d’emprisonnement et de 1000000€ d’amende.

L’article 227-22-1 CP introduit par la loi du 5 mars 2007 incrimine les propositions faites à un mineur de moins de 15 ans par un moyen de communication électronique dont les sanctions sont alignées sur celles de la corruption de mineur.

Est incriminé le fait pour un majeur de faire des propositions sexuelles à un mineur de 15 ans ou à une personne se présentant comme telle en utilisant un moyen de communication électronique. L’objet du texte est de confondre les prédateurs pédophiles qui naviguent sur le net à la recherche d’enfants ou d’adolescents pour satisfaire leurs vices. Il ne vise donc que les majeurs et n’interdit pas les propositions sexuelles faites aux mineurs de 15 ans par ceux de 15 à 18 ans. Il n’interdit pas non plus les conversations à objet sexuel, sans proposition de participation à une activité sexuelle, individuelle ou collective. Il faut donc que le majeur suggère un rendez-vous à cette fin au mineur pour que le délit soit constitué. L’incrimination vise les échanges et conversations privées par un moyen de communication électronique et non la diffusion de message à destination d’un public indéterminé. Cela comprend non seulement internet mais aussi le minitel, le fax, le téléphone fixe et mobile. Sur le net, il suffit d’un mail proposant une rencontre à un mineur de moins de 15 ans dont on connait la minorité pour encourir les foudres de la loi. Le texte s’applique donc à un jeune homme de 18 ans qui demande à une jeune fille de 14 ans si elle veut sortir avec lui.

Dans le cas où le mineur accepte, et que la proposition est suivie d’une rencontre, le texte aggrave lourdement les peines applicables à l’internaute.

Quant à la procédure, la prescription est également prolongée pour une durée de 10 ans à compter de la majorité de la victime. A noter tout de même que les propositions sexuelles faites à l’étranger par un internaute français ne sont pas toucher par la dérogation de compétence territoriale qui permet de les poursuivre en France.

La preuve de ce délit est par ailleurs facilitée par la disposition qui permet aux officiers de police judiciaire de participer sous un pseudonyme aux échanges électroniques en se faisant passer pour un mineur, de rentrer en contact avec le chateur et d’en conserver la trace. Ils peuvent également se rendre au rendez-vous que celui-ci leur propose et procéder en flagrant délit à son arrestation.

Sur le plan des peines, l’article 227-2-1 prévoit un emprisonnement de deux ans et une amende de 30000€, peines portées à 5 ans d’emprisonnement et 75000€ d’amende lorsque les propositions sexuelles sont suivies d’une rencontre avec le mineur.

NB/ Les mirodromes qui offrent aux majeurs des spectacles érotiques ou pornographiques sont soumis à l’ordonnance du 13 octobre 1945. Ce texte subordonne l’ouverture à l’octroi d’une licence d’entrepreneur de spectacles par le préfet du département qui peut la refuser ou la retirer. Il s’applique aux spectacles vivant utilisant des acteurs ou actrices simulant ou pratiquant des actes sexuels devant des spectateurs.