Lorsque la résidence de l’enfant est fixée chez l’un de ses parents, sa détermination peut relever d’un accord des parents ou d’une décision du juge qui tranche un conflit sur ce point.

Il dispose alors d’un pouvoir souverain d’appréciation.

La Cour de cassation rappelle dans un arrêt du 13 mars 2007, que la décision des juges relative à la résidence de l’enfant doit être fondée sur l’intérêt supérieur de ce dernier.

La détermination de la résidence habituelle de l’enfant, chez l’un ou l’autre de ses parents, se fonde sur différents critères dont la stabilité de l’enfant, sa sécurité, la plus grande disponibilité d’un parent ou sa meilleure disposition à respecter les droits de l’autre parent en application de l’art. 373-2 c. civ. Il en va de même du transfert de la résidence.

Outre l’intérêt de l’enfant, la détermination de la résidence de l’enfant, dans le cadre de la séparation de ses parents, doit obéir à une autre règle fixée par l’art. 371-5 c. civ, selon lequel « l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs, sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution ».

Ce principe, applicable aux demi-frères et soeurs nés d’une union antérieure à celle dont est issu l’enfant visé par la décision, semble revêtir la force contraignante d’une présomption simple.

Cependant il n’est pas si aisé de la renverser, même si, démonstration à l’appui, l’intérêt de l’enfant commande de séparer la fratrie.

Le maintien de l’unité de la fratrie a souvent des conséquences bénéfiques, car cette unité permet aux enfants de se soutenir mutuellement, dans une situation difficile pour eux.

Pour séparer une fratrie, il faut démontrer que l’intérêt de l’enfant le commande impérativement.

Tel n’est pas le cas lorsque les juges relèvent, au contraire, que l’enfant est heureux de vivre avec son frère et sa soeur, avec lesquels il a toujours été élevé et, constatent, réciproquement, l’attachement des aînés pour leur petit frère.

La différence d’âge entre l’enfant concerné et ses frères et soeurs plus âgés ne conduit pas toujours à remettre en cause le principe selon lequel l’enfant doit vivre avec ceux-ci, non plus que le lien entre la mère et l’enfant « encore jeune » dont les juges reconnaissent « qu’il doit être protégé ».

Les situations concrètes susceptibles de se présenter sont infinies et elles peuvent justifier les solutions les plus diverses.
Le juge a donc le pouvoir de décider que certains enfants vont résider chez leur père et les autres chez leur mère (Cour de cassation, 2e chambre civile, 15/1/1997).
Il s’agit, comme toujours, d’une appréciation au cas par cas.

Certains juges ont cependant admis qu’il convenait de déroger au principe du maintien de l’unité de la fratrie dans le cas de deux enfants, dont l’un âgé de 14 ans a besoin de l’autorité paternelle, et dont l’autre, âgé de 8 ans, a besoin de la présence maternelle, un droit de visite et d’hébergement adapté permettant de réunir la fratrie.

La séparation des enfants a également été admise dans une hypothèse où le père était plus proche de l’un de ses fils tandis que la mère était plus proche de l’autre, le juge se fondant sur un rapport d’expertise concluant que « les deux enfants disent eux-mêmes qu’ils peuvent se séparer et ne sont pas dépendants l’un de l’autre ».